부당특약 무효 — 포기각서와 물가변동 배제 특약

한눈에 보는 기준

부당특약은 법에서 어떻게 정하고 있나요?

국가계약에서는 국가계약법 제5조 제3항이 ‘이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건’을 정해서는 안 된다고 하고, 같은 조 제4항이 그런 특약은 ‘무효로 한다’고 정합니다. 두 항은 2019. 11. 26. 신설되었습니다.

지방계약에서는 지방계약법 제6조 제3항이 한 항 안에서 같은 내용을 금지하고 ‘부당한 특약등은 무효로 한다’고 정합니다. 이 항은 2023. 4. 11. 신설되었습니다.

국가계약법 제5조 제3항·제4항과 지방계약법 제6조 제3항이 생기기 전 계약에서도 법원은 부당한 특약의 효력을 부정해 왔습니다. 국가계약은 옛 국가계약법 시행령 제4조(2020. 4. 7. 삭제), 지방계약은 옛 지방계약법 제6조 제1항이 근거였습니다. 계약 체결 시점에 따라 적용 조문이 달라지므로 계약일을 먼저 확인합니다.

어떤 특약이 ‘부당하다’고 판단되나요?

발주기관이 특수조건을 붙이는 것 자체는 원칙적으로 금지되지 않고, 그 특약이 계약상대자의 이익을 ‘부당하게’ 제한할 때만 효력이 없다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328, 2018. 11. 29. 선고 2014다233480).

대법원 2014다233480 판결은 특약이 업체에 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 발주기관이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반해 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다고 했습니다.

판단할 때는 ① 특약으로 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도 ② 불이익이 생길 가능성 ③ 전체 계약에 미치는 영향 ④ 계약을 맺은 과정 ⑤ 관계 법령의 규정을 모두 종합한다고 대법원 2014다233480 판결이 밝혔습니다. 실무에서는 이 다섯 가지에 맞춰 특약 조항, 입찰공고, 협상 기록, 금액 계산을 서류로 정리하는 것에서 출발합니다.

포기각서를 써 줬는데도 효력을 다툴 수 있나요?

계약을 맺은 뒤에 쓴 포기각서도 계약상 이익을 부당하게 제한하는 의사표시라면 효력이 부정될 수 있다고 대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다286212 판결이 판단했습니다. 판결은 부당특약 법리가 ‘계약 체결 이후의 계약금액 조정신청 포기처럼’ 업체가 혼자 한 의사표시에도 마찬가지로 적용된다고 했습니다.

대법원 2022다286212 사건은 지방자치단체가 발주한 건설폐기물 처리용역에서 예상 물량의 1.5배 이상이 나왔는데, 업체가 준공 무렵 초과 물량 비용을 청구하지 않겠다는 포기각서를 써 준 사안입니다. 판결은 발주처가 초과 사실을 통보받고도 시공사와 협의하라며 떠넘기고 비용 반영 조치를 하지 않은 점, 조정신청 절차 진행을 거부하는 뜻을 드러내 업체가 포기하도록 해서는 안 된다는 점을 짚었습니다.

실무에서는 포기각서 문구보다 ‘왜, 어떤 상황에서 썼는가’가 더 중요하게 다뤄집니다. 발주처가 각서를 요구한 공문·메일·문자, 대금 지급이나 준공 처리와 연결되어 있었는지를 보여 주는 기록을 모아 둡니다. 각서를 쓰기 전이라면 쓰기 전에 그 경위를 서면으로 남겨 두는 것이 좋습니다.

물가변동 배제 특약도 부당특약으로 무효가 되나요?

물가변동 배제 특약은 사건에 따라 부당특약으로 효력이 부정될 수도, 유효로 인정될 수도 있습니다. 대법원 2018. 11. 29. 선고 2014다233480 판결은 공기업과의 기관차 공급계약에 있던 배제 특약을 무효로 본 서울고등법원 판결(2014. 10. 30. 선고 2014나2006945)을 파기했습니다.

대법원은 2014다233480 사건에서 업체가 사실상 독점 공급업체라 발주처가 거래상 지위를 남용할 위치라고 단정하기 어렵고, 약 3년간 6.8% 물가상승은 업체도 예상할 수 있었으며, 배제 특약으로 업체가 감액 위험에서도 벗어난다는 점을 들었습니다.

반대로 보면, 업체가 협상력이 약했던 경위, 예상하기 어려운 급등, 특약으로 입는 불이익의 크기가 서류로 드러나는 사건이라면 다툴 여지가 있습니다. 한편 국가계약법 시행령 제64조 제4항과 지방계약법 시행령 제73조 제4항은 법령으로 판매가격 상한이 고시되는 물품 등에 한해 계약 때 조정 방법을 달리 정하는 것을 허용하고 있습니다.

부당특약은 어디에, 언제까지 다투나요?

국가계약과 지방계약 모두 부당한 특약은 발주기관에 이의신청을 할 수 있는 사항으로 법률에 적혀 있습니다(국가계약법 제28조 제1항 제1호의2, 지방계약법 제34조 제1항 제2호). 다만 종합공사 추정가격 4억 원, 물품·용역 5천만 원 등 시행령 제110조 제1항이 정한 규모 이상의 계약이어야 합니다.

이의신청 기한은 국가계약은 행위가 있었던 날부터 30일 또는 안 날부터 25일(국가계약법 제28조 제2항), 지방계약은 불이익을 받은 날부터 20일 또는 안 날부터 15일(지방계약법 제34조 제2항)로 서로 다릅니다. 결과 통지에 이의가 있으면 국가계약은 30일 안에 국가계약분쟁조정위원회, 지방계약은 20일 안에 지방계약심의조정위원회에 재심을 청구할 수 있습니다.

지방계약에서는 ‘발주기관의 특약사항에 대하여 이의가 있는 자’가 재심 청구인으로 명시되어 있습니다. 다만 지방계약심의조정위원회 운영 기준은 조정 청구 뒤 한쪽이 소송(가압류·가처분 같은 보전소송 포함)을 내면 조정 절차를 끝낸다고 정하므로, 조정과 소송 중 무엇을 먼저 할지 정하고 움직여야 합니다.

특약 때문에 받지 못한 돈을 청구하는 것은 민사 다툼입니다. 이의신청 기한이 지났더라도 계약금액 청구를 민사소송으로 다툴 여지가 있는지는 별도로 검토하며, 그 가능성은 서류를 봐야 판단할 수 있습니다.

자주 묻는 질문